腓特烈：为何腾讯能告赢国家知识产权局？

【文/观察者网专栏作者 腓特烈】

近期在知识产权领域最重要也是最抓眼球的新闻，莫过于两起与“攀名牌”相关的案例相继“尘埃落定”。

据媒体报道，《王者荣耀》游戏在2015年10月23日公布、10月26日上线，而贵州酒业公司在2015年11月19日申请将果酒、蒸馏饮料、葡萄酒、白酒等产品注册“王者荣耀”商标，二者时间相距不到一个月。

腾讯发现后，要求国家知识产权局宣告酒类产品商标无效。国家知识产权局则认为，贵州酒业公司的商标没有构成类似商品的近似商标，不违反商标法规定。2019年，腾讯将国家知识产权局告上法庭。

5月13日，号称“南山不倒翁”的腾讯在北京继续取得胜利，告赢国家知识产权局。北京高级法院终审判决，对腾讯公司的主张予以保护；对国家知识产权局的上诉请求不予支持。

而另一起案件则和知名生活用品品牌“MUJI無印良品”有关。

先简单介绍下背景。日本“無印良品”1980年诞生，2005年首次进入中国。期间，“無印良品”母公司“株式会社良品计画”于1999年就在中国向商标局申请注册了多类“無印良品”商标，但未申请第24类“纺织品、床上用品、毛巾相关”商标。

2000年，海南南华实业注册了该类别无印良品商标。2004年该商标转让给了北京棉田公司，2011年，北京无印良品公司获得了独家授权。此后北京“无印良品”与日本“無印良品”两家经常就商标问题相互起诉。

近日两家“商标大战”又结束了一个回合。据北京法院审判信息网信息，7月13日，北京市高级人民法院驳回了北京无印良品针对其与日本無印良品侵害商报全纠纷的再审申请。

裁定结果，通俗来讲就是日本“無印良品”在被控侵权产品上使用的是“MUJI”这一英文商标，事实上已做到对涉案商标权的合理避让，因此北京“无印良品”提出的相关申请理由，法院不予支持。

对于以上两宗案例，腾讯的案例似乎很好理解——“南山必胜客”北上也赢了；但对于无印良品的案例，很多人，特别是那些喜爱日本“無印良品”（下文统称日本无印良品）的粉丝，会在心里犯嘀咕——“我查了一下原被告的背景，怎么感觉这案子，像是中国的‘山寨’把日本的‘正统’给告了？”

如果你真是这么想的，那么笔者可以告诉你，你的想法大致符合事实。

两家无印良品商标对比（资料图来源：港媒）

两起同样属于“攀名牌”的案件，却出现了完全不一样的流程和经过——“南山必胜客”乃是“重拳出击”，不把“攀”自家“名牌”的对手捶翻誓不罢休；可日本无印良品却是“唯唯诺诺”，小心翼翼最终只是证明了“我用的商标和你注册的‘无印良品’不一样。”

这也引得观者不由好奇——同是被“攀名牌”，两大企业的对外表现为何有如此的天壤之别？为何腾讯可以重拳出击，日本无印良品却只能唯唯诺诺？

要解释清楚这一“天差地别”，我们就不得不从“攀名牌”现象和立法的前世今生谈起，并展望《中华人民共和国民法典》实施后，未来司法领域对屡禁不止的“攀名牌”现象的审判趋势，以及企业的应对之道。

一、什么是“攀名牌”

（一）“攀名牌”的概念

所谓的“攀名牌”，实际上是个大众化的“口头语”概念。

在法律法规中，这一概念可表述为：刻意将自身所有的一系列权利载体（如《中华人民共和国商标法》规定的商标，《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商品名称、商号、网站设计和域名等），和他人已经有一定影响力的权利载体进行混淆，使公众认为，该混淆者所有的某些权利载体就是他人已经有一定影响力的权利载体的行为。

（二）“经典”与“新颖”的“攀名牌”

最经典的“攀名牌”行为，莫过于各种“假冒”即生产“山寨”产品的行为，如以往段子中流传的“康帅傅”方便面、“雷碧”汽水、“周住”牌洗衣粉，等等。近年来，随着国家打击“山寨”的力度加大，以及一系列侵犯知识产权罪的“入刑”，通过“假冒”、“山寨”的方式“攀名牌”的行为，明面上已不多见或已转入地下。

当前，更加流行的几种“攀名牌”行为，莫过于三种一般不会入刑的“新颖”行为——“商标侵犯他人在先的合法权益”、“抢注他人驰名商标”和“擅自使用他人有一定影响力的标识信息”。

1.“商标侵犯他人在先的合法权益”

所谓“商标侵犯他人在先的合法权益”，来自于商标法第九条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”

在现实生活中，并非所有“商标侵犯他人在先的合法权益”的行为，都属于“攀名牌”（有些此类行为可能属于抄袭，例如，觉得偶尔之间看到的无名画家画的画好看，便将其画拍照后注册为商标），只有图谋“他人在先的合法权益”产生的广泛社会影响力的“商标侵犯他人在先的合法权益”，才属于“攀名牌”的范畴。

在前述的腾讯案中，法院正是以“诉争商标的注册损害了腾讯公司的作品名称‘王者荣耀’的在先权益”为重要理由，支持了腾讯的主张。

2.“抢注他人驰名商标”

商标法第十三条规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”

而所谓的“抢注他人驰名商标”，指的正是同一条款中规定的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的”行为，及“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”行为，对于抢注他人驰名商标的行为，恶意抢注者想要注册的商标“不予注册并禁止使用”。

而前述的“无印良品”案中，日本无印良品和北京无印良品之间就曾长时间以“抢注他人驰名商标”为由循环往复地“拔河”。

3.“擅自使用他人有一定影响力的标识信息”

和之前两种行为不同，“擅自使用他人有一定影响力的标识信息”，并非来自商标法，而是来自于反不正当竞争法第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。”其具体包括四种情形：

（1）“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”；

（2）“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”；

（3）“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”；

（4）“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

二、 “攀名牌”在我国的立法发展史

对“攀名牌”行为的禁绝，并非是我国相关法律法规中一直所坚持的。

对于“商标侵犯他人在先的合法权益”和“抢注他人驰名商标”，1982年版商标法中并未涉及这两个概念。对这两大概念及相应的防控、打击措施，直到19年后的2001年版商标法出台后才得到落实。

而“擅自使用他人有一定影响力的标识信息”在反不正当竞争法中的落实经历了更加漫长的历史。1993年版反不正当竞争法中也未涉及任何与“有一定影响力的标识信息”相关的概念，这些概念直到24年后的2017年版反不正当竞争法中方才出现（并增设了相应的防控、打击措施）。

三、“想说被‘攀’不容易”——禁绝“攀名牌”的司法实践

看完上面两段关于“攀名牌”概念和立法，恐怕很多读者，特别是日本无印良品的粉丝还是无法理解，“为什么日本无印良品不能像腾讯一样，直接把‘攀’自家名牌的‘山寨’干掉？！”

这一点疑惑，就涉及到禁绝前述新式“攀名牌”行为的司法实践。

简而言之，在我国目前的司法实践中，并不是谁随随便便声称自己是“名牌”且被“攀”，要求“打掉”“攀名牌”的“山寨”的主张都会得到法院认可。一家企业（和/或其品牌商品，下同）希望自己作为“名牌”得到保护，需要在司法审判（也包括知识产权行政程序等，下同）以及日常经营中付出极大的努力。

在司法审判中，决定一家企业或其品牌是否是所谓的“名牌”——其商标是否是驰名商标、其标识信息是否已具有一定影响力——并可以因此得到商标法、反不正当竞争法等法律法规保护的原因，除了可谓是“必由之因”的“相似性”（即“攀名牌”者和“被攀名牌”者首先得“长得像”，这一点是提起诉讼禁绝“攀名牌”行为的基础）外，主要包括以下三点。

（一）自称被“攀名牌”者现实的影响力（知名度）

如果一家企业想证明自己被“攀名牌”了，其首先要证明，自己确实是“名牌”才行。

在上文提到的两个案例中，腾讯之所以会“重拳出击”并“获胜”，正在于法院认为其提供了足够的证据证明自己的“王者荣耀”确实是“名牌”，拥有广泛的影响力。而日本无印良品之所以会“唯唯诺诺”乃至“挨打”，归根到底也在于，从历史和事实的角度出发，特别是针对北京无印良品的第1561046号“无印良品”商标，日本无印良品恐怕未能证明自己是我国司法审判中认可的“名牌”。

日本无印良品在日本国内确实拥有非常久远、辉煌的历史和声名。其在1980年就已经开始运营，1983年开设第一家直营店，历经20世纪九十年代的日本泡沫经济破灭却仍然销量不减……然而，这些在日本的“辉煌历史”，却不足以成为证明日本无印良品同期在中国也拥有一样深远的影响力的证据。

1983年在日本东京港区开设的第一家日本无印良品直营店（图片来自日本无印良品官网）

对于一家企业是不是受商标法和反不正当竞争法保护的“名牌”，我国司法审判中自始至终坚持“域内判定”原则，即无论某一企业在其创始国有多大名气、多悠久的历史、多高的销售额或市值，我国在司法审判中对这些“创始国影响力”统统不考虑或考虑甚微，而只以该企业在我国大陆地区的影响力，作为其是否是“名牌”的核心判断理由。

如针对“驰名商标”的认定，商标法第十四条就规定：“……认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”

一个再明显不过的证据是，根据国家知识产权局“中国商标网”查询结果，北京无印良品的第1561046号“无印良品”商标注册申请提交于2000年4月6日，在该日期之前，中国大陆地区与日本无印良品相关的信息少得可怜，通过知网检索，在2000年4月6日前，只有三篇文献在标题或正文中提到了日本无印良品，分别是：

高廷健：《日本“无印良品公司”》，国际市场. 1998,(10)；

陈镜波：《“无印良品”走红日本及欧洲》, 商场现代化. 1999,(08)；

郑后建：《浅谈消费者的“反名牌”倾向及其启示》，商业研究. 1999,(11)。

其中，只有最后一篇文章所发表的期刊《商业研究》属于北大核心期刊及CSSCI期刊，期刊本身有一定的影响力，但文章却未在最“显而易见”的位置——标题页提及日本无印良品。而其他两篇文献均发表于一般期刊。

因此，这些与日本无印良品相关的信息，在九十年代末知网始建、互联网尚未发展的中国大陆的影响力相当有限。当彼时很多中国人提到“无印良品”时，他们脑海里的“第一印象”恐怕是那支早已解散的、由光良和品冠组成的马来西亚音乐组合。

更不用说，中文媒体可以检索到的最早一篇与“无印良品”相关的文章《“无印良品”走俏香港》（企业销售. 1994,(04)），实际上根本和日本无印良品无关，其文中的“无印良品”，指的是“没有牌子的优质产品”，流行地区则是彼时尚未回归祖国的香港，文章还指称，在“80年代初”，“无印良品店”就已经“在香港面世”。

兰文：《“无印良品”走俏香港》,企业销售. 1994,(04)，该文指称，香港在1980年代初就有所谓“无印良品”店面，从文字记载上似乎和日本“无印良品”无任何关系

如上所述，在2000年，北京无印良品的第1561046号商标开始注册时，中国大陆地区与日本无印良品有关的信息称得上“屈指可数”，甚至还有诸多不指向日本无印良品的“无印良品”信息。而2005年方才进入中国大陆地区的日本无印良品，并没有足够多的证据，特别是在2000年北京无印良品第1561046号商标注册前形成的证据，来证明自己的“無印良品”商标等属于中国的驰名商标，而“北京无印良品”属于恶意抢注。

日本无印良品未尝不想“打掉”那个让他们“辗转反侧”的第1561046号商标，为此还曾上诉法庭，但均告落败。最高人民法院在(2012)行提字第2号判决中“一锤定音”——

日本无印良品“提供的证据不足以证明该商标（即日本无印良品认为被‘攀名牌’的‘無印良品’商标）在中国大陆境内在第24类商品上在先使用并有一定影响”，即不认可日本无印良品“無印良品”商标是驰名商标或拥有一定影响力，因此对日本无印良品的主张不予支持。

如今日本无印良品在北京无印良品面前“小心翼翼”，反需要打官司来证明自己不是侵权者和“山寨”，也就不足为奇了。

（二）涉嫌“攀名牌”者是否知晓或应当知晓“名牌”的存在

“影响力”是司法审判中判断是否存在“攀名牌”情况的核心因素，但不是唯一的决定性因素。

另一项可以确定“攀名牌”的关键因素，是被诉“攀名牌”者是否知晓或应当知晓“名牌”的存在，以及其“明知而为之”后的主观恶意。如果被诉“攀名牌”的当事人被证明确实知晓或应当知晓“名牌”的存在，则其被定性“攀名牌”的可能性将大大增加，甚至可能在司法审判中达到“逆转裁判”的结果。

发生于2013年至2016年的“北京庆丰包子铺诉山东庆丰餐饮管理有限公司侵害商标权与不正当竞争纠纷案”就是这样一起通过“知晓”定性的案件。

本案由北京庆丰包子铺对山东一家名为“山东庆丰餐饮管理有限公司”的企业提起，主张对方同时存在商标侵权和商号不正当竞争行为。前两审官司，庆丰包子铺均被判败诉。

直到再审时，庆丰包子铺向负责再审的最高人民法院提出了一项新证据——山东庆丰餐饮管理有限公司的创始人徐庆丰，在创立该公司前，曾在北京从事餐饮工作多年。而有此经历者，不可能不知道“庆丰包子铺”在北京餐饮界的地位。这一证据最终帮庆丰包子铺成功逆转了裁决结果。

（三）涉嫌“攀名牌”者是否存在其他恶意行为

除此以外，涉嫌“攀名牌”者是否存在其他恶意行为，也是为“攀名牌”行为定性的重要考量因素。2016年的另一起知名案件“乔丹诉乔丹”系列案就是如此。

本案由篮球巨星迈克尔·乔丹提起，起诉国家工商行政管理总局商标评审委员会，有着“攀名牌”嫌疑的乔丹体育股份有限公司（以下简称“乔丹公司”）作为第三人参加诉讼。

虽然在系列案件审判过程中，乔丹公司做出了种种解释，希望说明自己“乔丹公司”中的“乔丹”不是“迈克尔·乔丹”的姓氏“乔丹”。如称“乔丹”意为“南方之草木”、“美好的意思”、“普通含义，美好意愿”、“在90年代中期，他们还是村办企业的时候，曾经找到了晋江当地的商标事务所帮他们起名，就包括这个名字，就注册了”等。

但随着审判的进行，乔丹公司还是露出了“恶意”的“马脚”——他们不但注册了一系列“乔丹”商标，连迈克尔·乔丹的两个儿子马库斯·乔丹和杰弗里·乔丹的名字都被其注册成了商标——如果“乔丹”是“南方之草木”，那“马库斯”和“杰弗里”指的又是什么？

对这一点，最高人民法院不但在判决中声称“乔丹公司的行为有违《中华人民共和国民法通则》第四条规定的诚实信用原则，其对于争议商标的注册具有明显的主观恶意”，在评审该案时，还进一步表示：“乔丹公司对……尤其是再审申请人两个孩子的姓名不享有合法的在先权益。”

“攀名牌，一家人就是要齐齐整整”，幸亏乔丹公司还没把帮主女儿贾斯敏·乔丹的名字也一并注册成商标。（图片见杰弗里·乔丹Instagram）

四、结语——民法典与未来的“攀名牌”司法审判

被称为“社会生活的百科全书”并于2021年1月1日正式实施的民法典，除了对已经相当系统的各知识产权法律进行了补正性的规定外，还从保护人格权的角度出发，进一步加强了对姓名权、名称权以及相关的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等的保护这标志着，冒用他人姓名，想要继续钻空子，攀附他人堪称“名牌”的笔名、艺名、网名等的行为，将受到被侵权者援引民法典规定的严厉打击。

由此可见，在民法典实施后，我国将在司法实务中继续秉承着大力保护合法权利、严格打击包括“攀名牌”在内的各种广义或狭义的侵权行为。

但也要注意到，司法审判虽然将继续大力保护“名牌”，但这要以“名牌”可以自证其“名”为基础，从近年来的案例看，该审判趋势在近年内不会改变。这就要求希望得到司法保护的“名牌”们做到：

1.作为外企，应放下所谓的傲慢和懒惰，尽早在中国开设完整、体系化的业务，并大力对本企业及旗下品牌进行宣传，从而让自己变成真正的“中国名牌”。

2.任何企业都应正视宣传推广所能带来的积极意义，通过各种途径对本企业进行宣传推广。要知道，宣传推广不只是“广开销路”的好手段，更是在企业及其品牌被“攀名牌”后，禁绝“攀名牌”行为，保护自身的重要依据！

3.任何企业都应重视“品牌”带来的影响，并积极、尽早完成相应的法律工作，包括但不限于尽早注册商标、登记著作权等等。

4.从无到有、从一点一滴开始，开发、推广自己独一无二的“名牌”，而不要动歪脑筋，想通过搭其他“名牌”的“便车”实现所谓的“暴富”——在对包括知识产权在内的合法权利司法保护力度越来越大的今天和未来，有抱负的企业，切莫“搬石砸脚”！

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