美国1937年宪法革命与最高法院
自1933年富兰克林••德拉诺•罗斯福就任总统起美国进入“新政”时期，颁布一系列法令措施，积极推行改革。然而以1905年“洛克纳案”为代表，美国最高法院却强势否决所有社会立法。最高法院的这种倾向与改革发生正面冲突，多次否决罗斯福的经济重振纲领。但是从1937年起，最高法院接受了新政的路线，这就是美国宪法史上所谓的“1937年宪法革命”。本文试图梳理这个戏剧性转变的原因，并且思考改革中的最高法院角色与法院的改革问题。我国目前正处于经济体制和政治体制改革之中，法院改革备受关注，这样的考察也将对思考我国的现状有所助益。
一、 背景：洛克纳时代与新政的不和谐音
在1803年的著名案例马伯里诉麦迪逊中，联邦最高法院的首席大法官马歇尔首次创立了立法行为受制于司法机构的违宪审查原则。内战后，正当程序条款的确立又一次重申了最高法院审查议会立法合宪性的权力。到了二十世纪初期，在联邦和各州议会纷纷立法建立最低工资标准和最长工作时间以及童工女工等社会保障法案之时，最高法院却将所有这些社会保障立法都判为“违宪”。其中以洛克纳诉纽约州案为代表，该案所涉及到的是纽约州的一部法律，该法禁止面包店的老板允许或要求雇员每周工作60小时以上，法院判定面包房每天工作最高时限的法律无效。
法院的理由是侵犯“自由”，即经济自由主义意义上的自由。法院指出契约权利——特别是劳工交易——是由正当程序条款所保护的自由的一部分，以对已有的财富和权利的配置为基础。法院将这些配置视为前法律的和公正的，从这个方面来说，洛克纳案与普莱西诉弗格森案有着异曲同工之处。在普莱西案中法院判决以种族为基础的隔离并不违反宪法。最高法院区分了“政治”平等与“社会”平等，“第十四修正案的目的，不能被理解为是去取消基于肤色的区分，或实现不同于政治平等的社会平等。”法院的前提假设是：社会领域与国家全无干系，“社会”领域的平等不被宪法保障。“立法者无权根除种族直觉（racial instinct），或者废止以体格差异为基础带来的差别”，“如果一个种族在社会上处于相对劣势的地位，那么美利坚合众国的宪法也无法把他拉到同一个水平线上来。”“这条进路的基础是，一种历史悠久但富有争议的，对法律特别是对法官所造普通法的理解。根据这种理解，普通法并非法官意志的强加，而是对社会习俗和实践的反映。”因而作为普通法的侵权法、契约法和财产法都多少可以被视为自然状态的产物。在普莱西案中，法院将这个观点又推进了一步，它将要求隔离的州立法视为只是社会习俗和实践的反映，而非有助于产生这些实践的其他什么。在洛克纳案中，法院抵制把资源从雇主转移到雇员之手的再分配，而坚持所谓的中立。在法院看来，雇主并没有犯什么应受普通法上救济的过失，而普通法是自然的一部分，应该以普通法来塑造一条公正的基线，以量度对中立的偏离。法院把该州法律称为特别利益立法，有违于普通、也就是自然意义上的中立，因此判定其无效。
洛克纳案成为一个标志性案例，从1905年到1937年的整个宪法时代，冠之以洛克纳时代（Lochner period）之名。这个时代，美国的主流思潮是斯宾塞的《社会静力学》和社会达尔文主义，法官自然地和必然地会受到他所生活的那个时代的气氛的影响。在这一时期，最高法院否决了大量的试图规制劳资关系的州立法。阿德金斯诉儿童医院案是另一个具有代表性的案件。这个判决宣告对妇女和儿童的最低工资立法无效。法院指出：“（最低工资法令）无异于为了支持扶助穷人，而强制性地抽取雇主利润。因此，这事实上是给雇主肩上强加了负担，而这负担如果说应该属于谁的话，也应该属于社会整体。” 在阿德金斯案中，法院认为最低工资立法是强迫让无辜的雇主给公众以补贴。根据法院的判决，即便员工极度贫困，应负支付责任的，也应是全体公众，而非雇主。
这些判决的保守显然与改革倾向不相适应，当保守遭遇颇具人格魅力的改革领袖罗斯福时变革发生了。
二、 最高法院的变革
1937年是一个转折点，然而在洛克纳时代实际上已经酝酿了变革的种子。
1．伏笔：洛克纳案中霍姆斯的不同声音
霍姆斯大法官被人称为“伟大的异见者”，他在洛克纳案中的意见尤其著名，被波斯纳称为最伟大的意见。尽管霍姆斯对斯宾塞的《社会静力学》是赞同的，但这份意见却对斯宾塞的主张予以否定，这份意见主张宪法不应具体包含任何特定的社会和经济理论。它事实上是要拒绝宪法上的社会达尔文主义，认为社会领域的自由并非不受限制的。而对政治的概念，霍姆斯却是市场导向的，他强调交易是无可避免的，而且强者获胜。霍姆斯认为我们不一定就能去讨论价值，而这种怀疑导致了他同洛克纳案中以自由概念为基础行事的多数意见的冲突。
2．作为前奏的内比亚案
在内比亚诉纽约州案中，最高法院对纽约州的一项旨在控制牛奶价格的立法（Milk Control Act）表示支持，但投票的结果非常接近——5：4。法院认为，虽然财产权和契约自由不干公共的事，但是财产权和契约自由不是绝对的，不得以此给他人造成伤害。法院认可了政府规制，“私人权利平等的基础在于政府对公共利益的规制”，同时也认可了社会立法。这里法院还没有把财产权与契约自由看成赋予权利，但是已经看到“没有任何私人权利的行使不会在某方面、哪怕是最轻微地影响公共”。“第五修正案和第十四修正案并不禁止政府为了公共福利进行规制”，而只是限定了行使权力的条件，其手段必须符合正当程序。
3．罗斯福的法院改造方案（FDR's Court-Packing Plan）
作为改革者的罗斯福认为只要目的可欲，就可把手段视为合法，他的做法试图绕开正当程序，这必然要与依赖正当程序进行司法审查的最高法院发生冲突。最高法院不仅推翻了《国家复兴法》，而且屡屡宣布代表新政的总统的措施无效。罗斯福一开始对绝大多数法院判决“不予置评，体现了一个睿智的政治家对司法判断的应有尊重”。1936年，罗斯福在总统大选中获得连任，这也说明了美国民众对其新政纲领的支持，公共舆论站在了总统一方。于是罗斯福挟民意决定改造法院，试图限制最高法院的权力或者变更最高法院的法官人选，向参议院提出了“法院改造方案”。“（他）以特有的迂回方式提交国会一份司法计划，声称要处理假定的联邦法院过分拥挤的诉讼日程表问题。它将能使他任命一位新法官取代任何年过70而未退休的法官。重要的事实是，这个计划将允许总统任命6位新的最高法院法官，从而确保赞成新政计划。”
4．及时的变奏：西海岸旅馆案
面对罗斯福的“法院改造方案”，最高法院“一个及时的转变挽救了九个人（大法官）”，使得罗斯福的方案在参议院遭到挫败。这个及时的转变指的就是1937年的西海岸旅馆诉帕里什案，涉及到的是一部关于妇女最低工资的州立法，全体大法官以 5 : 4的微弱多数认定州法合宪，并明确地推翻此前艾德金斯诉哥伦比亚区儿童医院案有关正当程序条款的判决，这一般被认为是意味着洛克纳时代的衰落。
在该案中，法院对就妇女的最低工资立法予以支持，指出：“这样一类工人，在交涉能力上处于不平等地位，从而当被拒发最低生活工资时，处于相对无助的地位，…为了扶助他们，给社会带来了直接负担。当这些工人工资减少时，要让纳税人来支付…（而）社会并非必定要为那些不受节制的雇主提供事实上的补助（subsidy）。”在西海岸旅馆案中，面对要求提供补助的州最低工资立法，但这次的失败者不是公众，而是雇主。对西海岸宾馆案而言，法院认为自由市场和普通法体系，并不一定就要为“不受节制的雇主”提供补助。法院还表达了与内比亚案同样的意思，宪法“只是禁止非经正当的法律程序而对自由所进行的剥夺”，“不意味着它保障那些绝对且不受限制的自由”，宪法中的自由与契约自由不同。
三、 对最高法院角色的再思考
对最高法院的角色，宪法学界有“行动主义（能动主义）（judicialactivism）”、“司法自我节制（judicialrestrain）”的描述。美国宪政史上所谓“司法有为或司法行动主义”首先是指二十世纪初期的所谓“洛克纳时代”；而将1937到1954称为“司法自我节制”的时代，1954年的“布郎诉教育委员会案”则是又一个“司法行动主义”时代的开始。实际上“行动”与“自由”、“节制”与“保守”却并非捆绑在一起的，法院对改革的态度在“洛克纳时代”是保守的抑制、在1937年宪政革命后是积极的支持、而在“布朗案”后则是激进地推动。事实上，法院的这种摇摆本身已经表明了法院在变革中的角色，法院的态度是受政治影响的，这里涉及到法院与其他政府部门、司法与民主、法院内部的政治等问题。
1．最不危险的部门
“最不危险的部门”这种说法来自于《联邦党人文集》。司法部门虽然权力不来自人民授予，但与立法和行政部门相比，它“既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，“尽管它有时也可能压制个人，但一般来说最不容易损害人民的自由权利”，所以是“最不危险的政府部门”。“最不危险的部门”也是美国当代一部经典的宪法著作，该书强调司法自我节制。的确，法院在1937年宪政革命中，对立法和行政部门最终采取了自我节制的态度。
1） 正当程序条款的兴衰
1868年，随着库利《宪法性限制》一书的出版，实质性正当程序具备了它的理论基础。早在爱德华三世时期，“国家的法律”就被重新措词为“正当法律程序”，美国的正当程序条款正来源于英国大宪章第39章中“国家的法律”的措词。
第14修正案把正当程序作为了一种实质性的限制。该条修正案是在内战后通过的，其初衷是要保护黑人刚刚获得的自由。此后是正当程序条款被不断适用的时代，然而法院对其采取了限制性解释，限制政府对财产权领域的规制。“由正当程序保障的‘自由’，在私人经济关系领域内成了政府放任政策的同义语”。具有反讽意味的是，在前面提到的普莱西案中，这个原初为了保护黑人自由的正当程序条款却为隔离黑人而助战。直至西海岸旅馆案，以契约自由为中心的实质性正当程序才最终退出最高法院。
正当程序条款的理论前提是，财产权（包括契约自由）是自然权利。然而正如边沁所说：“财产和法律同生共死。法律产生以前没有财产而言；一旦消灭了法律，财产就不复存在。”这样的主张成为法律现实主义运动的重要组成部分。霍姆斯说：“财产权，是法律的创设，并非源自其价值，尽管它是可交易的。”所以霍尔姆斯和森斯坦主张，所有权利都是积极权利，也就是赋予权利（entitlement），需要政府的创设与实施。既然不存在纯粹的经济自由，就有理由通过政府规制保护其中的政治自由。内比亚案的判决一定程度上就得自于摧毁普莱西案中政治领域与社会领域的划分。西海岸宾馆案的判决导致了“经济正当程序”理论走向颓势，以此为契机，美国联邦最高法院在此后的违宪审查活动中确立了一种所谓的“双重标准的理论”（Theory of Double Standards），即认为：精神自由、尤其是政治上的表达自由较之于经济上的自由权必须得到更加有力的保障，为此对那些以后者为规制对象的各种立法的合宪性审查，可采取比以前者为规制对象的各种立法的有关审查更为严格的标准。其理由是，对于那些规制社会经济生活的立法，如果法官以自身的社会哲学去对抗由人民选举产生的立法机关中的多数派的抉择，就可能有悖于民主主义的精神；然而，立法上的抉择终究必须确保将来的多数派可以通过和平与民主的渠道对其加以改变的可能性，而对以规制精神自由的立法采取对比其它立法更为严格的审查标准，正是为了维护和实现这一目标。所以最高法院在对立法和行政部门的经济措施保持克制、支持或顺水推舟的同时，却是在协同政府的规制积极地维护政治自由，所以才能看到在布朗案后最高法院甚至走在总统和国会之前以致民众之前，成了推进民主和激进社会改革的尖兵。其实最高法院的做法也是承继了其自身的一个传统，即不干涉政治问题。在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔大法官首先审查的便是是否是政治问题，因为法院是“最不危险的部门”，它自明没有能力过多地干涉政治问题，而不过多干涉政治问题反而树立了最高法院的权威。最高法院对待改革政策、经济措施缄默不言的同时却开始转向积极地保护人们在其中的政治自由。
2） 法院外的宪法
以前人们对美国宪法体系中法院的角色给予了太多关注，似乎宪法就是“法院的宪法”。无疑这一观念植根于创立司法审查的马伯里诉麦迪逊案的无可抗拒的象征意义之中，而沃伦法院的实践又戏剧化的为这一观念锦上添花。这样的法院中心论构成了美国宪法思潮中的持续问题，它实际上分散了对司法外其他战略的注意力。宪法所指引的是法官，但宪法所指向的应当不仅仅是法官，而是所有人。宪法上那些宽泛的措辞，应对立法者、行政官员以及普通公民都起作用。从法院的不断变化中我们可以看出法院与社会的互动，法院受到的政府其他部门的影响。既然宪法不是由其原初理解涵盖了的，那么也并非能由一次判决涵盖。森斯坦甚至主张司法实际上一次只解决一个案子，判例在此仿佛一次性产品。而基本权利问题应该主要是民选的立法和行政的事，也就是政治的事。
2．民主与不信任
宪法是法院外的宪法，不单是说宪法是法院外其他政府部门的宪法，宪法还是民众的宪法。宪法的制定者詹姆斯·麦迪逊曾经说过，“当它们（权利法案）与公民情感结合在一起时，可遏制单由利益和激情的趋动。”“要让它发挥实效，就得将它与公共情感相整合。”因此麦迪逊所希望的并非是通过法院提供的法律保护，而是对全体公民的整体上的教化作用，这里的核心要点是“公共情感”而非最高法院。
从中我们可以发掘出宪法上创制审议民主的原初目标。一方面宪政应代表民主，另一方面宪政与民主之间具有某种张力，宪政的创设某种程度上是要对抗派系的权力，或曰“多数人暴政”。所以宪政下的民主并非一种群情激奋下的冲动，而是一种慎思熟虑的审议民主（deliberative democracy）。审议民主在宪政设计中集中体现为代议制，“通过某个选定的公民团体，使得公众见解得到提炼与放大，因为他们的智慧最能洞察国家的真正利益所在，而他们的爱国心和对正义的热爱，使得他们似乎不太会为暂时的或局部的考量而牺牲国家利益。”由一些“职业政客”组成国会，而不是利益集团本身。美国更注重参议院组织的固定化和稳定性，众议院的任期为二年，而参议院的任期为六年。这样一来，避免了意见的不断变化，议员能更好地了解立法的目的和原则，不易为情感所左右。
沿着这一思路，美国后来建立的司法审查制度亦集中体现了所谓“宪政与民主”的张力。“司法审查”也就是非民选的法官可以用“违宪”为理由否决民选的国会或总统制定的任何法律法令，但司法审查不是反对民主，而是以法治防止多数人犯错、弥补多数人犯错，协调多数人与少数人的利益。但在20世纪初，司法审查走向了抑制变革，保护所谓的经济自由，无视社会领域的政治自由，总统和国会拿它也没办法。1936年总统竞选时的公共舆论衬托出当时的司法审查与民意的背道而驰，而这一次是公共舆论取胜了，最高法院及时地转变。民主宪政下设计的最高法院向公共舆论的妥协实际上只是回归了它的初衷，民主不信任司法，而司法仍可以不信任国会和总统，就国会和总统对政治自由的规制予以限制。
3．九个老男人
法院的转变与改革并未丧失其独立性，法官仍能面对国会与总统的压力保持理性，在判决中从容地说理，从先例中寻找逻辑。九个大法官作为政治力量的一支对变革起着不可忽视的作用，法院中的政治、法官的个人倾向这些偶然性亦是变革必然发生的不可或缺的因素。
19世纪70－80年代，最高法院在判决中基本上支持各州的立法。比如在穆恩诉伊利诺斯案中（Mum v. Illinois,1877），最高法院支持各州通过的调节铁路公司费率的“格兰奇法”理由是某些铁路公司经营的谷物贮藏公司抬高价格，以劣充优，损害了公共利益。十年后最高法院又在穆格利耶诉堪萨斯案（Mugler v. Kansas,1887）中对州法表示支持，理由是虽然并非所有为了促进公共利益的州立法调控行为都在州的治安权范围之内，但法院有权区分哪些立法在州的治安权范围内。
但这一情况在1888年富勒法院取代韦特法院后开始变化。1889年，极端保守的布鲁尔（David J. Brewer, 1889-1910年任职）进入最高法院，积极支持菲尔德的保守主张。在1890年的芝加哥－密尔沃基－圣保罗铁路公司诉明尼苏达州案（Chicago, Milwaukee & St. Paul Railway Co. v. Minnesota）中，最高法院正式以实质性正当程序为由，判定明尼苏达州的一项铁路管理法违宪。此案代表了最高法院在处理政府管理经济问题上的重要转变，显示出其限制政府管理权的决心。
1920年代到1930年代中期，实质性正当程序又一次达到鼎盛，其原因主要在于，在第一次世界大战后的经济繁荣中，选民将赞成自由放任的总统（哈定、柯立芝、胡佛）送入白宫，而这些总统又将与自己见解相同的大法官安置到最高法院。
1937年宪政革命之时，最高法院的9位大法官分别是：自由派的布兰代斯（Brandeis）、斯通（Stone）、卡多佐（Cardoza），被嘲讽为“四大骑手”（Four Horsemen）的范德文特（Van Devanter）、麦克雷罗兹（McReynolds）、萨瑟兰（Sutherland）、巴特勒（Butler），游离票罗伯茨(Roberts)，还有首席大法官休斯（Hughes）。虽然休斯不是明确的自由派或保守派，但他往往站在新政一边。在美国诉巴特勒案中，斯通大法官在少数派意见中就呼吁最高法院保持司法克制，“对我们自己行使权力的唯一限制就是我们自己的自我约束力”。无疑，斯通的意见在1937年宪政革命后得到了伸张。这样作为游离票的罗伯茨的意见常常能对结果其关键性作用，他的态度尤其具有戏剧性，而且某种程度上具有决定意义。在内比亚案中，最高法院新政期间纽约州的一项旨在控制牛奶价格的立法表示支持，当时，最高法院的投票结果是5：4，罗伯茨站在自由派一边。在1936年的莫尔黑德诉纽约州案（Morehead v. New York 1936）中，罗伯茨站到“四大骑手”一边，使纽约州的最低工资法归于违宪。在西海岸旅馆案中，最高法院又是一个5：4，裁定华盛顿州的一项最低工资法合宪，这一次中间派大法官罗伯茨脱离保守派阵营，站到自由派一边。虽然罗伯茨大法官个人态度的转向改变了当时美国联邦最高法院中的两派比例结构，并以此为契机而导致了实体正当程序理论的崩溃，乃至引发了一场所谓的“宪法革命”，但其个人态度的转变仅仅是一个鲜烈的象征而已，其实质是反映了一个时代的巨大转型。
四、 结语：法律现实主义的获胜
透过1937年宪政革命，我们看到了美国最高法院在改革中的角色，以及最高法院的司法审查职能演变的一段历程。长期以来，马伯里诉麦迪逊案给我们留下了太深的印象，美国最高法院代表着司法审查的神话，那个国度的一切问题最后都可以转化为司法问题得以解决。然而，诚如司法审查的确立是经由政治斗争中一个偶然事件一样，司法审查制度也是经由一个个偶然事件在政治的漩涡中不断地演变着。
1937年宪政革命后，霍姆斯大法官的法律现实主义实际上主导了宪法学界，以致这个少数派逐渐成了主流。笔者以为，法律现实主义的获胜不仅在于其实用主义的价值，而且在于它与法律逻辑的内在吻合，在于它关注具体的法律实践，而不是停留在宏大的价值叙事上。实际上，具体与法律是息息相关的，法律正是体现在一个个具体的实践之中。而我国目前对西方的研究还多是引进某些话语或主义，缺乏对这些话语与主义形成的实际背景的分析。在实践中，“未曾缺乏过显示高远价值或宏大价值的口号，却不能把宏大的价值与不弃微末的具体制度与程序的建设之间结合起来”。
法律现实主义留给我们的遗产不仅是在发现西方具体制度背后的逻辑时体味研究的快感与喜悦，还需要我们以同样的眼光看待中国问题。
编辑：Ryan